律师随笔
劳动履行过程中常见的误区
作者：张付杰 律师 时间：2012年09月03日
劳动履行过程中常见的误区
1、试用期可不签合同，期满再签订劳动合同？
2012年1月1日，小孙入职到一家公司上班，口头约定试用期为两个月，等期满试用合格后，再签订正式的书面劳动合同。两个月后，因小孙被证明不符合录用条件，公司遂要其走人。小孙认为自己没有功劳也有苦劳，而期间只按当地政府规定的最低工资标准领取了报酬，希望公司给予一定补偿，但被公司拒绝。
【律师意见】
单位的做法是不符合法律规定的，其应当为小孙缴纳社会保险费、支付未签劳动合同的双倍工资差额以及经济补偿金。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”而《社会保险法》第58条、第60条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记；按时足额缴纳社会保险费。《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”即试用期也应有书面劳动合同。而《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”
2、先订立试用期合同，期满再签正式合同？
2012年2月2日，一家公司与小何签订了一份为期3个月的试用期合同，约定如试用期内经证明符合公司用工要求，能遵守公司规章制度，则再签订一年的正式劳动合同，否则，小何应无条件走人。2012年2月23日下午，小何因醉酒而旷工，公司遂以其严重违反公司的规章制度为由将其解聘，并拒绝支付任何报酬。
【律师意见】
单位的做法是不对的，劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第18条规定：“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。”试用期是整个劳动合同的一部分，应当涵盖在整个劳动合同之中，不能加以剥离，仅仅签订单一的试用期合同当属违法。《劳动合同法》第二十六条第(三)项规定“违反法律、行政法规强制性规定”的劳动合同无效。本案与之吻合。而该法第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”即小何虽然违纪，但仍有权获得报酬。
误区之三：一年劳动合同期限，只能设一个月试用期？
2012 年2月10日，小张与一家公司签订为期一年的劳动合同时，约定试用期为两个月，试用期内工资按约定工资的百分之八十计算。次日，小张即找到公司要求将试用期降为一个月，理由是自己的劳动合同只有一年，按规定该试用期不能超过一个月，而增加一个月的试用期无疑会给自己带来损失。但遭公司拒绝。
【律师意见】
小张的观点是不正确的。《劳动合同法》 第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”就其中的时间界定，不满一年是指没满365天，与之对应，一年以上应包含365天，即不但在表示层级时，“以上”的含义包括本数；在表示数量时，“以上”的含义也包括本数。小张的错误在于认为自己为期一年的劳动合同，在计算试用期限时，应包括本数按“以下”计算。也正因为如此，小张虽曾申请仲裁，但劳动争议仲裁委员会最终驳回了其请求。此后出于较真而又提起诉讼的她，同样没有得到法院判决的支持。
误区之四：只要是在试用期内，企业解聘员工无需理由？
2012年3月1日，小赵与一家公司签订了一份为期两年的劳动合同，约定小赵担任生产技术指导，试用期为两个月。不料，一周后，公司即要求小赵三日后离职。小赵曾一再要求公司说明理由，可公司认为无需理由，就是不予答复。事实上，这一切只不过是因为公司已寻找到比小赵更优秀、更有实践经验的技师。
【律师意见】
公司的做法是不对的。根据《劳动合同法》第三十九条、第四十条之规定，用人单位解除尚在试用期内员工的劳动合同，必须具有员工在试用期间被证明不符合录用条件；严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；被依法追究刑事责任；患病、非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作等条件之一，或者是由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行等，即用人单位并不能随心所欲，而不仅应说明理由且必须理由成立。
1、试用期可不签合同，期满再签订劳动合同？
2012年1月1日，小孙入职到一家公司上班，口头约定试用期为两个月，等期满试用合格后，再签订正式的书面劳动合同。两个月后，因小孙被证明不符合录用条件，公司遂要其走人。小孙认为自己没有功劳也有苦劳，而期间只按当地政府规定的最低工资标准领取了报酬，希望公司给予一定补偿，但被公司拒绝。
【律师意见】
单位的做法是不符合法律规定的，其应当为小孙缴纳社会保险费、支付未签劳动合同的双倍工资差额以及经济补偿金。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”而《社会保险法》第58条、第60条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记；按时足额缴纳社会保险费。《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”即试用期也应有书面劳动合同。而《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”
2、先订立试用期合同，期满再签正式合同？
2012年2月2日，一家公司与小何签订了一份为期3个月的试用期合同，约定如试用期内经证明符合公司用工要求，能遵守公司规章制度，则再签订一年的正式劳动合同，否则，小何应无条件走人。2012年2月23日下午，小何因醉酒而旷工，公司遂以其严重违反公司的规章制度为由将其解聘，并拒绝支付任何报酬。
【律师意见】
单位的做法是不对的，劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第18条规定：“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。”试用期是整个劳动合同的一部分，应当涵盖在整个劳动合同之中，不能加以剥离，仅仅签订单一的试用期合同当属违法。《劳动合同法》第二十六条第(三)项规定“违反法律、行政法规强制性规定”的劳动合同无效。本案与之吻合。而该法第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”即小何虽然违纪，但仍有权获得报酬。
误区之三：一年劳动合同期限，只能设一个月试用期？
2012 年2月10日，小张与一家公司签订为期一年的劳动合同时，约定试用期为两个月，试用期内工资按约定工资的百分之八十计算。次日，小张即找到公司要求将试用期降为一个月，理由是自己的劳动合同只有一年，按规定该试用期不能超过一个月，而增加一个月的试用期无疑会给自己带来损失。但遭公司拒绝。
【律师意见】
小张的观点是不正确的。《劳动合同法》 第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”就其中的时间界定，不满一年是指没满365天，与之对应，一年以上应包含365天，即不但在表示层级时，“以上”的含义包括本数；在表示数量时，“以上”的含义也包括本数。小张的错误在于认为自己为期一年的劳动合同，在计算试用期限时，应包括本数按“以下”计算。也正因为如此，小张虽曾申请仲裁，但劳动争议仲裁委员会最终驳回了其请求。此后出于较真而又提起诉讼的她，同样没有得到法院判决的支持。
误区之四：只要是在试用期内，企业解聘员工无需理由？
2012年3月1日，小赵与一家公司签订了一份为期两年的劳动合同，约定小赵担任生产技术指导，试用期为两个月。不料，一周后，公司即要求小赵三日后离职。小赵曾一再要求公司说明理由，可公司认为无需理由，就是不予答复。事实上，这一切只不过是因为公司已寻找到比小赵更优秀、更有实践经验的技师。
【律师意见】
公司的做法是不对的。根据《劳动合同法》第三十九条、第四十条之规定，用人单位解除尚在试用期内员工的劳动合同，必须具有员工在试用期间被证明不符合录用条件；严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；被依法追究刑事责任；患病、非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作等条件之一，或者是由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行等，即用人单位并不能随心所欲，而不仅应说明理由且必须理由成立。
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