在民法学者的眼中，知识产权是一个很有个性的权利。[1]一般认为知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利，传统的知识产权包括专利权、商标权和著作权。[2]因其特殊性，《婚姻法》在夫妻财产制中对其也采用了与其他有体财产权不同的做法，但这一规定存在不完善的地方，本文拟通过构建知识产权的归属及分割原则，希冀解决该项权益在夫妻离婚时的纠纷问题。
一、现行知识产权收益的规定及缺陷
我国现行《婚姻法》规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权收益为夫妻共有财产。《婚姻法解释（二）》将“知识产权的收益”解释为“婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益”。这个规定存在一定的模糊和不合理性，需要进一步探讨和改进。[3]
首先，这一规定只明确了收益的归属，没有对知识产权本身的权利归属作出规定。《婚姻法》一方面没有将知识产权列为夫妻共有财产范围，另一方面也没有将其列入夫妻个人财产范围。其次，这一规定所言“收益”，只是明确了实际取得或明确可以取得收益的时间是在婚姻关系存续期间，但对于该知识产权是在婚前取得还是在婚后取得，则没有规定。再次，这一规定关注的是知识产权收益取得的时间而非知识产权取得的时间，因而对婚前取得知识产权和婚后取得未作区分，对知识产权的取得时间的认定也未作规定。此外，司法实践中，对‘“明确可以取得”是否要求收益已经确定’的理解，也出现了严重分歧，未来可以明确取得，但尚未确定的收益的处理还是盲区。
以上问题有些不符合夫妻共同财产制的基本原理，有些错误地理解了知识产权的财产属性，夸大了知识产权特性，有些又由于犹豫不决而形成了法律规定的模糊地带。以下将从婚前取得的知识产权及其收益的归属、婚后取得的知识产权及其收益的归属，以及离婚时对知识产权的分割规则三个部分，对这些问题加以探讨，并进行完善。
二、婚前取得知识产权婚后收益的权利归属
（一）关于知识产权“取得”的时间
作品一旦完成，即取得著作权，但专利权和商标权并非如此，其权利取得与知识产权对象的完成并不同步。在夫妻财产制下，为了判断权利归属的方便，知识产权的“取得”时间应以知识产权对象的完成时间为准。在著作权方面，以作品完成时间为准。在专利权方面，以专利技术方案形成的时间为准，但是专利技术方案的完成时间在举证上可能遇到困难，尤其是在婚前完成但婚后才提出专利申请，或者婚姻存续期间完成离婚后才提出专利申请的情况，因此还应当规定：如果当事人无法证明专利技术方案的完成时间，以专利申请日作为判断标准。在商标权方面，则以商标选定为标准，但如果这个时间无法证明，应当以商标申请日为标准判断。
（二）婚前取得收益原则上归知识产权人
从夫妻共同财产制的角度看，婚前取得的知识产权并无另一方配偶的任何贡献，完全是知识产权人自己努力的结果，因此其权利当然属于知识产权人。但问题是婚前取得的知识产权在婚后取得的收益如何归属呢？有学者认为此处所谓知识产权收益，其实主要是指知识产权许可而取得的孳息或转让所得的对价。[4]笔者认为，婚前取得的知识产权在婚后取得的收益，它的来源是属于婚前个人财产的知识产权本身，是该知识产权经济价值的实际实现，另一方对该收益并无贡献，不享有权利。
（三）关于婚前知识产权婚后增值的问题
知识产权的增值主要有两种情况：一种是知识产权对象本身没有发生变化，只是其价值被进一步认识而发生增值，类似于房价上涨；另一种就是知识产权对象本身发生变化，即商标所附随的商誉而发生变化，使得商标权升值。第一种增值，其原因来自于外部，而不是内部，与夫妻关系的存续基本没有关系，此时该增值应当属于知识产权人的个人财产；第二种增值则是由于婚姻存续期间双方的贡献使然，与夫妻共同生活密切相关，该增值部分应当属于共同财产。[5]
（四）关于婚后对知识产权的经营管理问题
不容忽视的是，婚前知识产权权利人在婚后为了实现知识产权的经济价值需要投入精力。因为夫妻共同财产制强调任何一方的劳动所得都有另一方的贡献，即使一方从事经营管理，另一方也作出了贡献。因此，婚后经营婚前的知识产权而取得收益，应当合理确定婚后经营管理投入在婚前知识产权的收益中所占的比例，该部分应当属于夫妻共有财产；而不能因为收益发生在婚后而将所有收益都归为共有财产。
三、婚姻存续期间取得知识产权及其收益的权利归属
根据前述的分析，婚后取得知识产权，对于著作权是指作品在婚姻存续期间完成；对于专利权是指专利技术方案是在婚姻存续期间完成，但如果无法证明在婚姻存续期间完成的，则是指在婚姻存续期间申请；对于商标权，是指商标选择是在婚姻存续期间完成，如果无法证明，则是指在婚姻存续期间申请。
我国《婚姻法》只规定婚后取得的知识产权收益为共有财产，而对婚后取得知识产权本身的权利归属没有规定，一般认为，该知识产权应当属于一方所有。这一规定和理解是不合理的。具体探讨如下：
（一）财产收益的确定性与权利归属
立法规定知识产权能否实现其财产性权利、何时能够实现等具有不确定性，知识产权权利本身的取得和其财产性权益的取得有时并不同步。因此只将知识产权在婚姻存续期间的收益归属于共同财产。[6]这一认识将知识产权与知识产权的财产性权利加以区别，是错误理解了知识产权的属性。知识产权本身就是财产性权利，只是与其经济收益的实现有一定距离。物权法也存在类似问题，但这并不妨碍物权属于财产权、属于夫妻共有财产。同样，不能因为知识产权经济价值的实现具有不确定性就剥夺了另一方主体的财产权。
（二）知识产权的人身性与权利归属
就知识产权中的著作权而言，其内容包括人格权和财产权两个方面。我国《著作权法》明确规定著作财产权可以转让，那么将属于夫妻共同财产的范围只限于婚姻存续期间的知识产权收益而不包括知识产权就不合理。因为同一著作权，在婚姻存续期间如果将其转让取得转让金，所有的转让金都可以作为夫妻共同财产，而如果将其许可使用取得许可使用费，则只有许可使用费属于夫妻共有财产。作为人的理性选择，著作权人一方在婚姻存续期间一定不愿意转让而只许可使用以保有对著作权的独占，另一方则不愿意仅仅是许可使用而愿意转让以一次性取得转让金，以增加共有财产的范围。法律规定诱致这一现象的出现显然是不合理的。
四、离婚时知识产权的分割规则
有学者提出，对于婚后创造的知识产权尚未产生实际收益的，知识产权本身的所有权应该划为夫妻中直接创造知识产权一方所有，但对知识产权中尚未实现的利益则应进行分割。[7]孰不知，知识产权作为一项财产权，如果对其尚未实现的利益作为共有财产进行分割，那么知识产权自身就被掏空而失去财产意义了。因此，婚姻存续期间取得的知识产权属于夫妻共有财产，在离婚之时就应当像对待其他财产权一样，对知识产权这项财产权进行分割，但分割的时候应注意到知识产权本身的特性。
（一）著作人格权归作者所有，不能分割
著作人格权是著作权的一个重要部分，是为了保护体现在作品之中的作者的人格利益。人格利益具有专属性，并不因为婚姻关系而变化，因此著作人身权只能归作者所有，作者的配偶不能享有，不存在分割的问题。
（二）按照财产权分割规则分割知识产权
双方都要求取得知识产权，竞价取得；一方要求取得知识产权，双方协商作价或评估作价；双方都不要求取得知识产权，依法拍卖、变卖后分割价款；如果按照以上程序，无法分割该知识产权，或者双方当事人愿意共有知识产权的，法院应当裁决双方按份共有该项知识产权，裁决中应当确定双方的比例。就著作权而言，无论以何种规则非作者一方取得著作财产权，其行使著作权时不得侵犯作者的著作人格权。
（三）未发表的作品的著作权分割
由于著作财产权的行使是以发表权为前提的，如果作品尚未发表，其他人享有著作权几乎没有意义。此时著作权归作者享有，给予配偶方适当补偿为宜，如果协商不成，则只能选择共有的方式，但共有只是对财产权的共有，只有在作者发表其作品以后，才能实现自己的财产利益。

[1] 尹田.《物权法理论评析与思考》[M] .中国人民大学出版社.2004.第22页
[2] 随着商品经济和科学技术的发展，知识产权法的保护对象得到了扩大，如商业秘密、地理标志、域名等。专利权、商标权和著作权作为知识产权仍居核心地位，因此本文将讨论的范围限于传统知识产权。
[3] 最高人民法院司法解释小文库编写组.《婚姻家庭继承司法解释》[C].人民法院出版社2006.第112页
[4] 裴桦.《论夫妻一方婚前财产于婚后所生利益的归属》[J] .《当代法学》.2008(5)
[5] 陈雪.中国离婚夫妻财产分割实务研究[J].华南师范大学学报(社会科学版) .2008. (6)
[6] 最高人民法院司法解释小文库编写组编.婚姻家庭继承司法解释[C].人民法院出版社,2006.第36页
[7] 薛宁兰 邵阳.中国夫妻财产制的社会性别分析——以离婚夫妻财产分割为侧重[J].妇女研究论丛.2006. (6)